陈会欣：论专家论证意见在刑事诉讼实践中的具体运用

       专家法律论证，源自美国的“法庭之友”制度。“法庭之友”，拉丁文称之为“Amicus Curiae”，英文为“A friend of the court”。The New Oxford Dictionary of English将“法庭之友”定义为“于特殊案件中，为法院提供中立建议之人”，也就是具体指在诉讼案件中，没有直接涉及法律利益的私人或团体，为了向法院说明其对该案件相关法律争议上的意见、澄清立法意旨、理清模糊的法律规定、通知法院关于案件事实的真实情况等目的，主动向法院提出书面报告，以协助法院更公正地做出裁决。

在我国，自上世纪80年代，曾经有过一个在全国相当轰动的戴晓忠案。当时，东北企业家戴晓忠在杭州因转让个人技术发明，被杭州市检察院批捕并提起公诉，罪名是科技投机倒把罪，个人财产也被没收。律师在辩护过程中，组织刑法、民法等方面的专家学者对案件进行讨论，最后将相关法律意见整合进辩护词，戴晓忠最终被无罪释放。这个东北人开了我国法律专家论证的先河，专家法律意见书在司法实务中开始逐步运用，在一些定罪量刑争议较大、社会影响较大的刑事案件中发挥了一定的积极作用，而另外一个东北人把法律意见书推上巅峰。东北黑老大刘涌于2002年4月被辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等多项罪名一审判处死刑。二审期间，辩护律师组织了十几位专家学者人士对该案进行论证，出具了一份专家论证意见书。《意见书》中说：“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为，本案的证据方面存在严重问题。”而后，辽宁省高级人民法院以“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”和“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况”等理由，对刘涌改判死刑缓期执行，算是留了一命。这个刑事二审改判引发社会民众的热议，产生巨大的社会影响，以致最高人民法院史无前例地直接提审该案，通过再审重新判处刘涌死刑。

随着司法工作的日趋复杂化，专家论证意见的出具也越来越多元化，有的专家论证意见基于当事人一方委托而产生，有的专家论证意见是专家就某种社会现象单纯发表的一方观点，有别于基于司法机关委托专家就相关问题在探讨后形成的一种专业性的建议或意见，即专家论证意见不可避免的在原有的相对独立的立场上具有一定的依附性和倾向性。所以，学界和法律实践工作部门，对专家论证意见的法律效力说法不一，也是仁者见仁、智者见智。但是，不可否认的是，当前大部分的法律实践工作者均毕业于法学院校，而出具专家论证意见，对于从事法律实践工作的法官、检察官而言，具有一定理论说服作用。但是，这是否意味着法官、检察官对专家论证意见书必须采信呢？

首先，将基于当事人一方委托而出具的专家论证意见转化为代理意见或者辩护意见。

鉴于实践中，越来越多的当事人自发委托相关专家学者就刑事案件中的法律适用、量刑情节等具有争议性的疑难问题发表专家论证意见，对于此种专家论证意见，有人认为，鉴于此种情况下，当事人一方本身对案情的描述不可避免的带有主观色彩，那么专家也很容易产生“先入为主”的意识，且其论证所依据的证据由委托方提供，证据的真实性、全面性、合法性均无法保障，加之大多专家论证意见是有偿提供，专家与委托方之间存在利益关系，专家论证意见的客观性深受质疑。鉴于很多专家学者本身就是兼职律师，受委托支持一方所发表的意见，不管其发表的观点是否客观、公正，其都不应当以专家这一具有社会影响力的身份和头衔出现。因为，这些专家均是在自己研究的领域有所建树，取得社会广泛认可，尤其是一些知名专家，更是在其研究领域具有一定的学术权威和较大的影响力，此种情况下，除非，其表明是一方诉讼代理人或者辩护人，否则，均不宜以专家身份对案件向司法机关发表具体的专家论证意见。因为，他们所出具的所谓“专家论证意见”会对司法工作产生无形的影响力，一旦司法实践意见与其意见相左，可能会造成公众对司法工作的普遍质疑，干扰司法的独立性，同时对案件另一方当事人也是极大的不公平。因此，应当引导当事人与专家之间完善相关手续，使专家取得合法的诉讼地位，将专家论证意见转化为代理意见或者辩护意见，反之，司法机关可以拒绝接受所谓的“专家论证意见”；这样，完善手续后的专家论证意见，仅仅是当事人请来了“知名律师”，而不是主持正义的“法学专家”，既实现了让专家论证意见名正言顺的参加庭审的目的，也实现了保障案件另一方当事人对专家论证意见进行质证、辩论的权利。同时，还可以避免一些法律服务者或者律师以请专家为名，“乱收费、吃两头”的不规范现象。

其次，将基于办案机关委托出具的专家论证意见作为办案辅助。

当前，刑事案件数量逐年递增，案情复杂多样，案多人少、法律实践工作者年龄断层等矛盾不断凸显，在这种情况下，办理刑事案件的公安机关、人民法院、人民检察院必不可少的需要借助外力即专家论证意见作为自己的办案“智囊”，以解决办案中单纯依靠自身能力无法啃下的“硬骨头”，从而做到客观公正的认定案件事实，依法准确的作出法律评价，提升办案质量和水平，促进司法公正。此时，基于办理案件的公权力机关委托所作出的专家论证意见，可以作为办理案件的参考。但是，鉴于此种情况下的专家论证意见亦不属于证据，因此，不应当公开质证或者宣布，而应当作为内部工作咨询意见更为妥当。当然，将专家论证意见作为办理刑事案件的外援“智囊”，在实践工作中也早有探索，如最高人民检察院于1999年设立专家咨询委员会，全国检察机关专家咨询委员会制度运行至今已经近20年，并相继出台文件明确规定了专家咨询委员会的主要职责、任期、联系机构、提请咨询和论证的程序、经费保障等等。2016年，最高人民检察院进一步发布了《关于开展专家咨询委员会委员辅助办案工作的意见（试行）》进一步明确专家参与重大疑难复杂案件咨询是专家委员重要的履职方式。本人认为，从司法独立的角度来说，办理案件的司法机关理所当然的不应当受外界干扰，公正独立的办理案件，但是，当我们的专业知识和办案经验无法应对一些对专业知识要求较高的疑难复杂案件时，选择咨询一些权威专家对案件的意见显然是一种有利于客观公正办理案件、是一种值得肯定的做法。当然，以上所分析的情形均是针对正在办理、尚未审理完毕的刑事案件，若是在案件已经审理完毕，判决书已经生效的情况下，邀请专家来就某些案件发表观点以应对社论舆情，此时的专家论证意见应当作为一种民意，并且是专业性较强的一种民意表达。

最后，专家论证意见，并不属于我国《刑事诉讼法》明文规定的证据种类，因此，其不具有证据属性。

专家意见完全不采信。司法实践中一些当事人为了尽最大努力追求胜诉效果，组织专家学者对其案件进行论证，并向法院提交专家论证法律意见书，试图影响法院最终的裁判结果。

（一）提交法律专家意见书不是一项诉讼权利

在诉讼活动中，要使诉讼公平、平等地进行，双方的权利义务必须平等。换个角度说，即程序的公正性是诉讼程序最主要的特点。而诉讼权利是一项法定权利，而不是一项自然权利。也就是说，只有法律规定的活动才可以作为诉讼权利来实施，而法律没有规定的内容，则难以成为诉讼权利。确定这一标准的基础是为了防止由于双方当事人的自然状况、经济状况、社会地位等不尽相同而引起在诉讼过程中的实质上的不平等。从任何有关诉讼程序的规定中，都找不出提交专家意见书的依据。因此，认为当事人将专家法律意见书呈送法庭，是行使其诉讼权利的观点是错误的。

当然，法律不是一成不变的。既然法律是人制定的，也可以由人来修改。那么是否可以修改法律明确允许双方当事人都可以聘请专家出具法律意见书，这样岂不就在程序上做到了公平。然而，是否将当事人的一项活动方式确定为诉讼权利，一方面要考虑它是否有利于认定事实和阐示法律理由，另一方面也要使之附合程序公正的一般要求。如果一时做不到，国家还可以采取一些倾斜政策。例如在我国发展起来的法律援助、司法救助便是为了弥补当事人双方在法律能力、经济实力方面的不平等而采取的措施。从为了使当事人更好地向法庭提交辩论意见的角度来看，在当事人已经有了诉讼代理人之后，无论如何都没有必要再将其聘请法律专家对案件进行论证、向法庭法律意见书作为其法定的诉讼权利了。

那么，不是法定诉讼权利的活动应当如何进行？答案很简单：这种活动的结果不能进入正常代理关系下的诉讼活动。

（二）专家与专家意见书不能现身庭审质证

在诉讼活动中，任何想进入法庭程序、企图影响法官裁判的言行，只有一条出路，即在法官面前、在双方当事人面前接受质询。当事人以外的任何人，如欲出席法庭阐述其法律意见，需具备以下条件之一：他或者是当事人一方的代理人向法庭陈述理由；或者是受法院指派或准许陈述一种相对独立的意见（这种情况在我国的实践中还没有出现过）。除此之外没有其他情况。

但是，首先，提交专家意见书不能被视为律师代理，它们两者有着根本不同。如果律师将专家意见吸收进自己的辩论意见在法庭上阐述，那自然是可以的。但专家意见书是以专家个人们的名义提交给法庭的，不是以当事人的名义，也不是以代理律师的名义。诉讼代理关系是有法律明确规定的，受托人受到法律和行业规定的规范和制约，而提交专家意见书的活动却是没有任何规范和约束的。不过有一点是相同的，从目前了解到的专家法律意见书的情况来看，专家也是为了委托方当事人的主张和利益有偿提供法律意见的。所以，从这种意见上讲，这是一种不受约束的“法律专家代理”。这种做法与“律师团”的做法也是不同的。中国目前也有了所谓“律师团”的做法。律师团中可能有著名律师，也可能有著名学者，但他们都是受当事人委托的律师，而不敢冠以“中立专家”之名。其次，专家也不能作为“专家证人”出庭。专家证人出庭是为了证明案件的事实，专家意见书之专家并不证明事实，而是根据当事人提供的事实或者法院认定的事实发表法律意见的。所以，前述的两种条件专家意见书之专家都不具备，出庭既不是专家的义务，也不是专家的权利，所以无法出席庭审。而这种既不是代理人的意见，也不是应法庭要求而提供的意见，不应该出现在法庭上，更不应该受到法官的考虑。

（三）专家意见书不具备“诉讼材料”的地位

诉讼的表现有两种形式：一是在法庭上（在法庭的主持或准许下）进行的一种活动；二是诉讼活动过程中形成或收集的一种诉讼材料。这两种形式的程序意义是相同的，即：所有活动、材料都必须展示在双方当事人面前，使对方当事人对此有机会发表意见。这也是诉讼材料的程序意义。但是，专家法律意见书的做法并不具备诉讼材料的这种程序特征。它不是以证据形式出现的（既不是专家证言也不是意见证据），所以根本无须进入证据审查程序。它也不是当事人的辩论意见的一部分，所以无法在法庭上宣读或者给对方当事人看。它也不是法庭归纳或双方当事人共同认为必须在法庭上辩论的法律争议焦点，所以也没有正当理由出现在法庭上。 任何进入法庭、纳入案件材料的文件与普通文件材料的根本不同，就是它的程序特点，即它应当经得起当事人双方的质疑和辩论以及法官的质询。所谓质询必是有问有答的，辩论也应是有来有往的。这是“诉讼材料”的程序本质。但是专家意见书不具备这样的性质。这也是一些法官始终觉得专家法律意见书难以归类的原因。实际上，不具备这样性质的专家意见，法官是不能在自己的判决中加以考虑的，更不要说引用了。这样的专家意见，与领导意见在程序上的本质是一样的。因此，从诉讼材料的程序意义上分析，专家法律意见书不具备诉讼材料的地位。它的出现打破了诉讼程序的平衡、影响了程序的公正性。

（四）法庭接受专家意见书违反程序公平原则、破坏司法公信力

在一个公正的诉讼程序中，在法官与双方当事人三者之间，不存在关于案件的任何秘密。而在专家意见书的做法中，一方当事人背着另一方当事人，向法庭提交了一份冠以专家之名的关于本案的法律意见。根据浙江省高级人民法院研究室的调查，实际收到专家意见书的法官中，６９％的法官会“阅读并重视专家的意见”。不能否认的是，专家意见书中的意见，可能揭示了与本案有关的深刻的法律问题，可能对法官起到了胜读十年书的作用，可能确实在积极的意义上影响了法院的判决，可能在个案的意义上起到了好的作用。但是，问题在于，另一方当事人没有机会对这份法官予以采纳的意见提出反驳并为自己辩护。所以，这种做法违反了程序公平原则。且不说对个案产生了积极影响可能产生了实质意义上的公平结果的专家意见书，实际上是一种违反了公平原则的做法，即使法庭最终没有考虑专家意见，这种做法仍然会让人觉得是不公平的。这与实际结果和实体判断无关，而与表现与推理的形式与程序有关，与公众与当事人所看到和感觉到的有关。一方当事人付费得到一群专家所出具的专家意见并提交给法庭，没有人问过另一方当事人对此有什么意见，当事人没有，法庭也没有。另一方当事人根本不知道法官都“听”了些什么样的已方所不知道的意见，在做出判断的时候，都考虑到了哪些已方所不知的因素。即使法官没有采纳，可是却不能阻止别人怀疑法官受到了案外因素的影响。因此，现行专家意见书的做法对程序公正造成的威胁、破坏、扰乱要能比专家精辟的法律观点可能带来的好处要大得多。这种做法，有损于法院应有的公正形象，有损于公众对法院的信任。

综上所述，我们建议刑事案件当事人应理性行使诉权，诉讼和打官司是一个非常专业的事情，委托专业的律师做专业的事。在司法环境越来越好的情况下，真正影响法官裁判的，排除个别人为干扰情形外，最重要的是要以专业的方式梳理事实和证据、以专业的方式论证诉请的合法性和合理性，以专业的、于法有据的方式，才能真正的在判决书形成的过程中“影响”法官的裁判，最终打赢官司，取得好的结果。不作为代理人的法律专家就某些法律问题进行研究、论证，然后向代理律师提供帮助以便强化其辩论意见，这无论是无偿帮助还是有偿服务，都无可厚非。而法律专家此时考虑得更多的是对一个具体案件中的某些十分重要的法律问题进行研究、论证并形成书面意见，却忽视了它在程序上的出路：它能不能进入法庭？何时进入法庭？经过何种程序才能进入法庭？对另一方当事人是否造成了程序上的不公平？如何才能让专家的意见既能发挥帮助法官裁判的作用，又能避免程序缺陷？基于这些考虑，笔者认为应当对现在的专家法律意见书制度从程序公正原则出发，吸收和发挥其中的合理成分，将其改造成为为公正司法（而非直接为当事人利益）服务的裁判辅助制度或“专家咨询制度”。

本文作者陈会欣，北京市求实律师事务所主任，黑龙江省宾县人，硕士研究生学历，中国民主建国会会员，民建北京朝阳区委法制专委会副主任。陈会欣主任积极参与社会团体活动，同时兼任辽宁省企业法律顾问协会常务副会长、北京黑龙江企业商会副会长、北京吉利学院兼职教授、武汉工程大学研究生校外导师、北京海归创新创业导师专家、辽宁电台综合广播公益律师、首都经济贸易大学环境与经济法治研究中心研究员、北京律协公司法与企业法律风险管理专业委员会委员、中国中小商业企业协会企业权益保护办公室副主任等职务。主要服务客户有航天科工集团、中国商飞、中国诚通控股集团、国家电网、京仪集团、首农集团等企业。

【来源：腾讯网】