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求实律师第38期-竞业限制条款与实务简述(二) ——企业设置 “竞业限制条款”的要点

上期《竞业限制条款与实务简述(一)》主要介绍了“竞业限制条款”的基本概念及其适用等问题,本期将继续讲述企业在《劳动合同》或独立的《竞业限制协议》中设置“竞业限制条款”的要点。设置合理合法的“竞业限制条款”并合理执行,才能充分保护企业的商业秘密与核心竞争力,具体有以下七个要点:

 

要点之一:员工手册中关于竞业限制的规定不等同于竞业限制约定

北京市第一中级人民法院2019年10月22日发布了涉及“竞业限制劳动争议”的十大案例,其中一个案例明确指出,在《员工手册》中设置竞业限制的规定不等同于约定了“竞业限制条款”。

法院认为,《员工手册》属于用人单位规章制度的一种,不具有《劳动合同》的属性,制定《员工手册》主要是用人单位单方行为,虽然在制定的过程中会有很多程序上的限制,但用人单位仍享有较大的自主权。凡属《劳动合同》调整的事项,除非法律有专门规定或当事人双方依法作出约定,不能由用人单位单方制定的《员工手册》加以规定;而“竞业限制条款”,属于《劳动合同》约定的范畴,且竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动者的个体差异而不同,不应通过一般的方式来事先约定,因此,用人单位以规章制度或《员工手册》的方式规定“竞业限制条款”对劳动者不具有拘束力。


   竞业限制条款生效的前提,是用人单位和劳动者对此有合意,也就是说,如果“竞业限制条款”规定在诸如公司章程、用人单位规章制度之中,或以单位内部通知、公告等送达劳动者,都可能被认定为未生效。因此,设置“竞业限制条款”最稳妥的做法还是在《劳动合同》中进行约定或另行签订《竞业限制协议》。


要点之二:竞业限制的适用人员范围必须合理

根据《劳动合同法》第24条的规定,可以适用竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员

很多企业在和劳动者签订“竞业限制条款”时,不仅要求上述人员要遵守竞业限制义务,还规定上述人员的近亲属也要遵守竞业限制义务,是为了防止上述人员利用自己近亲属的名义实际开展违反竞业限制义务的经营,或者由近亲属和同业竞争企业签订劳动合同、领取劳动报酬。但是,在目前法律未明确禁止上述行为的情况下,企业的这种规定往往得不到法院的支持。

另外,部分企业将一般员工也纳入到“竞业限制条款”的适用范围,这种行为虽然不会对企业造成实质损害,但实际上会增加企业的用工成本。这是因为,企业一旦签订了“竞业限制条款”,就必须按照法律规定向员工每月支付不少于其在《劳动合同》解除或者终止前十二个月平均工资30%的经济补偿(且不得低于《劳动合同》履行地的最低工资标准),然而,法院不会支持企业追究上述一般员工的违约责任。

 

要点之三:竞业限制期限超过两年的部分无效

北京市第一中级人民法院发布的涉及“竞业限制劳动争议”的十大案例中,还明确指出了不支持竞业限制期限超过二年的部分。

法院认为,《劳动合同法》第二十四条第二款规定:“前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年”。该案例中,双方签订的《保密协议》约定劳动者负有竞业限制义务,其中期限未超过二年的协议内容未违反法律的强制性规定,劳动者作为完全民事行为能力人,应知悉并需承担其在协议上签字而产生的法律后果,故应认定该部分内容真实有效;但超过二年期限的部分因违反前述规定而归于无效,故《保密协议》第十九条中超过二年期限的部分,应属无效

 

我们认为,“竞业限制条款本身就是对劳动者择业自由、劳动资源最优利用的一种限制,这种限制应当控制在一个合理的水平和时间限度之内,如果企业肆意延长竞业限制期限,对于受竞业限制条款约束的劳动者来说,则可能导致其与行业发展发生脱节,进而导致在劳动力市场的竞争力严重下降。如果这种情况普遍发生,不利于社会发展和良性企业发展环境的建立。因此,于法于理,企业都不能将竞业限制作为制止同业竞争的主要手段,而应当着重在硬实力、软实力的方面下功夫提高。

 

要点之四:劳动者的保密义务不等于竞业限制义务

涉及“竞业限制劳动争议”的十大案例中的第五个案例,是一则认定“保密条款”是否等同于“竞业限制条款”的纠纷案件,离职员工认为和前单位签署的《劳动合同》中关于商业秘密保密的约定属于“竞业限制条款”,从而起诉前单位要求支付经济补偿金,最终未获法院支持。

法院认为,实务操作中,部分用人单位与劳动者的竞业限制义务会约定在保密协议内,但是,“竞业限制义务”是指在任职期间或离开岗位后一定期间内,不得到与本单位经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的义务;而“保密义务”则是指保守用人单位商业秘密和与知识产权相关事项的义务。除双方另有竞业限制约定外,劳动者负有的“保密义务”并不必然等同于“竞业限制义务”。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条的规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。”也就是说,竞业限制义务在一定程度上依存于竞业限制补偿金,签订“竞业限制条款”的单位未按时支付竞业限制补偿金超过三个月的,劳动者可以请求法院解除竞业限制义务,而保密义务除非签约双方一致同意解除或者违反合同法相关规定导致无效之外,法院一般不会认定其无效,这也是“竞业限制义务”和“保密义务”的不同之处。

 

因此,企业与劳动者仅仅约定保守商业秘密的条款达不到竞业限制的目的。

 

要点之五:必须明确竞业限制条款生效时间、条件

无论是在《劳动合同》中约定还是单独签订《竞业限制协议》,都必须约定竞业限制条款在什么条件下、在什么时间生效,避免“竞业限制条款”被法院认定为未生效。

提前设置在不同情况下“竞业限制条款”效力的处理规则,将在很大程度上避免纠纷。例如:1、明确约定企业或员工提前解除合同的情况下,“竞业限制条款”是否依旧生效,什么时候生效。2、明确约定“竞业限制条款”生效是否有赖于企业的某种行为,比如书面通知。3、明确约定“竞业限制条款”生效时间是否和开始支付经济补偿金的时间挂钩;4、明确约定员工在违反了竞业限制义务并支付了违约金之后,是否需要继续履行“竞业限制条款”。5、明确约定在企业方对员工有过错,导致劳动合同解除的情况下,“竞业限制条款”是否依旧生效。

 

要点之六:必须明确违约金标准或具体数额

《劳动合同法》第二十三条规定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。但法律对于违约金数额应当如何认定,并未作进一步的规定。

“违约金条款”是《竞业限制协议》的核心条款,也是追究违约员工法律责任的核心方式。实践中,由于劳动争议的“一裁两审”期限过长,通过法院判决使员工继续履行竞业限制义务的难度较大。即使判决继续履行竞业限制义务,法院执行庭一般也不会强制执行该判决,这是由于劳动在某种程度上具有人身属性,无法强制执行。另外,司法机关在要求员工赔偿损失时,通常需要公司举证证明损害金额,以及损害与员工行为之间具有因果关系,导致竞业限制案件中企业的赔偿损失主张,往往很难获得支持,或者支持的金额较低。因此,“违约金条款”在《竞业限制协议》中极其重要。

将违约金标准与劳动者在企业任职期间获得的报酬,或离职后在其他企业获得的报酬挂钩,是典型的约定不明确、不具体。原因是,企业支付给员工的工资往往包含着多方面元素,例如既有薪酬,又有激励股权转换的内容、费用报销等,如果公司财务账目不清晰将导致举证困难;而劳动者在其他企业获得的报酬,将必然导致取证困难甚至无法举证。

 

因此,违约金应当约定为一个较明确的标准或一定数额,以避免案件中主张赔偿的举证困难甚至举证失败。当然,在审判实践中,司法机关往往会结合案件事实,全面考虑劳动者的薪酬水平、竞业限制补偿标准、劳动者岗位及掌握商业秘密的程度、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间等因素,来确定违约金数额。如果企业和员工约定了较明确、合理的违约金标准、数额,司法机关一般不会做出违背该约定的裁判。

 

 要点之七:企业需采取正确方式发放竞业限制补偿金

《劳动合同法》及其司法解释对于竞业限制补偿金的发放时间并没有具体规定。在一般情况下,竞业限制规范的是员工离职之后的行为,则补偿金应当在员工离职后发放。但是,多个省市对此有不同规定,有的不允许企业在员工在职期间发放补偿金,有的则允许。

不允许企业在员工在职期间发放补偿金的有:

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012年6月21日)第21条规定:“劳动合同解除或者终止后,劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制补偿为由要求不履行竞业限制义务,用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的,不予支持。” 

《新疆自治区关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见》和《天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定》均规定:竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》:竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。

允许企业在员工在职期间发放补偿金的有:

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第11条规定:“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款,并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿,劳动合同解除或终止后,劳动者请求确认该竞业限制条款无效的,不予支持。”

部分省市之所以不允许用人单位在劳动者在职期间发放竞业限制补偿金,是为了防止用人单位假借发放补偿金为名,克扣劳动者的劳动报酬。实践中,有些用人单位一方面要限制离职员工同业入职,另一方面又不愿意支付过高的补偿金成本,就从劳动合同约定的工资中抠出一块作为竞业限制补偿金。这种做法可能导致法院认定企业未履行竞业限制约定的义务,导致竞业限制条款失效。

 

因此,应采取在劳动者离职后发放补偿金的方式。如果在员工在职期间发放补偿金,一旦劳动者以用人单位克扣工资为由解除劳动关系,则用人单位无权继续要求劳动者履行离职后的竞业限制义务。此外,劳动者还可能以受逼迫解除劳动关系为由,要求用人单位支付解除劳动合同补偿金或赔偿金,可谓得不偿失。

 

 

以上是企业设置“竞业限制条款”应当注意的七个要点,实务操作中可根据企业实际经营状况以及涌现的新问题进行变通使用,如有建议意见,欢迎交流。

 

下期将继续讲述设置“竞业限制条款”的技巧,敬请关注。


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