求实律师第41期-竞业限制条款与实务简述（三） ——企业设置竞业限制条款的技巧

上文《竞业限制条款与实务简述（二）》对于企业在设置竞业限制条款要注意的问题，列举了七个要点，本文将继续介绍相关的设置技巧，以提升竞业限制条款的约束力，更进一步保护企业的商业秘密与核心竞争力。

技巧之一：入职时即约定竞业限制协议，并约定附条件生效

在员工已入职多年或一定期间之后，再要求单独签订竞业限制协议，部分员工有可能表示不同意，所以可以考虑在办理入职、签订劳动合同时即签订竞业限制条款或协议，但必须特别注意此种情形下的签订技巧。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”也就是说，用人单位如果确无必要对该员工进行竞业限制，最晚应当在其离职前通知解除竞业限制协议；如果用人单位未在离职前通知解除竞业限制协议，用人单位可能需要面临支付三个月经济补偿的风险。

为了避免上述风险，且对有必要进行竞业限制的员工产生约束力，我们建议在协议中设置一个条款，即“竞业限制协议是否生效，以用人单位在离职前的通知为生效要件”。如此，用人单位则可掌握主动权，也可避免工作疏忽而导致的经济补偿金。

技巧之二：明确约定劳动者违反竞业限制时需退还经济补偿金

在离职员工违反竞业限制协议的情况下，现行法律法规仅规定了该员工需要支付违约金，并未规定是否必须退还经济补偿金。因此，企业增加约定该条款，例如约定为“如员工违反竞业限制条款，则员工应退还所有的竞业限制经济补偿金，并赔偿企业相应的损失及违约金”，以加重离职员工的违约责任，进一步强化竞业限制条款的威力。

技巧之三：明确约定损害赔偿的计算依据

尽管《劳动合同法》第九十条规定了“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，但实践中，离职员工违约给单位造成的实际损失及金额难以确认。因此，用人单位可以在竞业限制协议或条款中，对“承担损害赔偿责任”的具体金额或计算标准予以明确，例如：1、将违约人所得作为赔偿依据；2、因商业秘密被公开，以该商业秘密或技术秘密的全部市场价值作为赔偿依据；3、以企业的实际损失金额作为赔偿依据。

技巧之四：合理、具体、详细的界定竞业限制范围

在确定竞业限制范围时应结合企业的经营范围、相关行业及地区的发展现状以及劳动者的具体情况，采用一般概述加重点列明的方式，合理约定竞业限制的地域和范围。

我们以腾讯公司的一个胜诉案件中所涉及的竞业限制条款为例。

腾讯公司的《保密与不竞争承诺协议书》规定：“（一）乙方承诺。……2、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），乙方不得与同甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系。这些单位包括但不限于下列单位及其关联公司：新浪（www.SINA.COM.CN）、搜狐（www.SOHU.COM）、网易（www.163.COM）、TOM（www.TOM.COM）、盛大（www.shanda.com）、百度（www.baidu.com）、雅虎、淘宝、微软MSN、阿里巴巴（www.alibaba.com）、迅雷（www.xunlei.com）、AOL、九城（www.the9.com）、完美时空（www.world2.com.cn）、51（www.51.com）等；3、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内都不得自办与甲方或其关联公司有竞争关系的企业或者从事与甲方及其关联公司商业秘密有关的产品的生产，所谓与甲方及其关联公司有竞争关系的企业，包括但不限于以下几类单位：（1）从事即时通讯软件的开发和运营的单位；（2）从事无线增值业务或互联网增值业务开发和运营的单位；（3）从事网络游戏开发和运营的单位……”

从上述条款可以看出，腾讯公司不仅明确约定了离职高管不得自办或者任职于与腾讯及关联公司有竞争关系的单位，还以清单式列举了和自己具有明显竞争关系的同业对手及企业类型。这种约定有双重好处：第一，明确了已有的竞争对手；第二，通过列举的方式充分展示竞业限制的类型和意图，防止文字表达的歧义或不完善。

这样的约定能够最大程度的规避法律风险。尽管《劳动合同法》第二十四条第二款规定：“负有竞业限制的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。”但是法院一般认为，在认定是否存在竞争关系时，并非仅仅依照经营范围是否存在重叠，而应当综合考虑用人单位的实际经营业务、劳动者从事的经营业务、是否构成横向竞争和纵向竞争、是否存在直接竞争与间接竞争等多个因素进行认定。

技巧之五：明确约定在职期间的竞业限制

劳动者在职期间，基于诚实信用的附随义务而需承担竞业限制之义务，是应有之义。《劳动合同法》第三十九条第四项对此有明确规定，但却需要“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的” ，用人单位才可以解除劳动合同。并且，法律也没有规定相应的罚则。因此，我们建议，可就员工在职期间的竞业限制义务作出相应的约定。

技巧之六：约定报告义务

劳动者在离职后，是否因签订有竞业限制协议就有报告就职情况的义务，法律上对此并无明确规定。双方可以约定劳动者需履行报告义务，否则用人单位可以暂缓支付经济补偿金，员工在报告的同时还应提供如下材料：1、缴纳社会保险的证据；2、缴纳个人所得税证据。这样，用人单位可以方便的掌控离职员工对竞业限制协议的履行情况。

技巧之七：约定竞业限制经济补偿金的支付方式

该约定在实践中非常有意义。有些员工为了拒绝履行竞业限制义务，可能会故意注销工资卡，此情形下，用人单位为了保证竞业限制协议的效力，只能想尽办法支付经济补偿金，甚至需要到公证处进行提存，这就给用人单位造成了极大的困扰。我们建议双方约定经济补偿金的收款帐户，并明确约定，如员工注销该帐户而导致单位无法支付经济补偿金的，视为经济补偿金已足额、按时的支付。